Processo Recursal Administrativo

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A Emenda Constitucional n.45 transferiu para a Justiça do Trabalho as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos agentes da Inspeção do Trabalho.

Agora, com a reforma introduzida pela Emenda Constitucional n. 45, novos atores surgem no cenário da Justiça do Trabalho, como se dá em decorrência do inc. VII, do art. 114. O empregador, na condição de “reclamante”, passará a demandar contra o Estado e seus agentes em matéria de penalidades administrativas. Bastaria essa mudança para se ter uma idéia dos desafios que a Justiça do Trabalho enfrentará.

Entretanto, se é fundamental a atuação do Estado em velar pelo cumprimento das normas de proteção ao trabalhador, os agentes encarregados de tão elevada missão devem pautar-se segundo regras próprias do Estado Democrático de Direito, cabendo à Justiça impedir eventuais abusos contra o administrado.

Os agentes da Inspeção do Trabalho submetem-se a limites gerais e específicos. Os limites gerais são os comuns aos dos agentes públicos, tais como os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, nos termos do art. 37 da Carta Maior.

Há limites específicos, conforme se vê do Regulamento da Inspeção do Trabalho – RIT, aprovado pelo Decreto n. 4.552, de 27.12.02. Assim, sua atuação de auditor fiscal do trabalho restringe-se a determinada área que lhe foi conferida. A lei prevê em que situações, excepcionalmente, poderá agir fora daquela circunscrição.

De qualquer forma, a análise dos diversos limites de sua atuação leva em conta a extensão de seus poderes e de seus deveres, não se admitindo qualquer abuso, sob pena das medidas legais cabíveis.

Coube à Conv. 81, da OIT, determinar a finalidade da Inspeção do Trabalho: velar pelo cumprimento de todos os dispositivos legais relacionados a trabalho e proteção dos trabalhadores; assessorar empregados e empregadores sobre o cumprimento da legislação trabalhista; levar ao conhecimento das autoridades os abusos praticados em relação às situações não previstas em lei.

Por sua vez, a expressão “Administração Pública do Trabalho” refere-se tanto aos órgãos administrativos quanto à função administrativa desenvolvida pelo Estado no campo do trabalho e emprego.

Nesse contexto, a Inspeção do trabalho tem papel destacado, pois encontra-se no meio desse conflito, procurando rever o quadro clássico de proteção, para abranger novas formas de emprego, como trabalho precário, temporário, sub-empreitada, trabalho em domicilio, jornadas móveis e outras modalidades de contratação, sem falar de sua missão no que se refere à saúde e segurança do trabalhador.

As Portarias, como ato administrativo, no âmbito da Inspeção do Trabalho, dirigem-se aos agentes da Inspeção do Trabalho e acabam afetando os próprios administrados. Assim, a Portaria n. 148/96, regula a tramitação do procedimento administrativo de multas. Ou seja, o exercício do poder de polícia, no ato de lavrar auto de infração, não é subjetivo, submete-se a limites, nos termos do art. 37 da Constituição. Cabe à Administração Pública do Trabalho definir, por meio de Portaria, os contornos da atuação dos inspetores, cujo descumprimento implica até nulidade do ato, independentemente de se atacar a própria Portaria, quando eivada de manifesta ilegalidade.

O art. 18 do RIT indica os diversos poderes dos auditores fiscais do trabalho. Podem ingressar livremente nos estabelecimentos, sem prévio aviso e em qualquer dia e horário (art. 13, do RIT). O livre acesso para inspecionar o local de trabalho submete-se a limites, não sendo razoável o ingresso fora do horário de funcionamento, mesmo porque o estabelecimento está fechado. Além disso, o acesso às dependências deve levar em conta regras de segurança do estabelecimento, como identificação, entre outros procedimentos de rotina das empresas.

Em caso de obstrução, pode o agente solicitar auxílio da autoridade policial (art. 18, XVI). O agente é obrigado a se identificar, exceto se a identificação prejudicar sua atividade (art. 12 do RIT). De qualquer forma, não poderá exigir documentos sem apresentar previamente suas credenciais (par. único do art. 12).

O agente não tem acesso à residência, apenas às empresas, pelas garantias constitucionais de inviolabilidade do domicílio. Entretanto, se tiver convicção de que na residência funciona uma empresa, terá acesso a ela, como prevê a Conv. 81, da OIT.

Podem os auditores fiscais do trabalho examinar todos os documentos e materiais relacionados à proteção do empregado, tendo inclusive acesso aos livros contábeis para efeito de levantamento do FGTS.

Na falta de exibição de qualquer documento, a empresa poderá ser notificada, nos termos do art. 630, par. 3º. e 4º, da CLT ou o agente poderá lavrar o auto imediatamente.

Além disso, está o agente autorizado a apreender material ou equipamentos, mediante termo.

Pode interrogar empregador ou preposto, bem como os empregados, para seu livre convencimento. Em conseqüência, não poderá o empregador se furtar das informações ou impedir que os empregados sejam interrogados.

Em caso de grave e iminente risco para a saúde e segurança dos trabalhadores, está autorizado a expedir notificação para adoção de medidas (art. 18, XI do RIT).

Os agentes podem lavrar termo de compromisso, em decorrência de procedimento especial de inspeção, como será abordado a seguir, ou lavrar autos de infração sempre que constatar irregularidades.

Cabe ao agente comunicar à chefia sempre que constatar irregularidades, mesmo quando estiver fora de seu setor – podendo atuar em caso de iminente e grave risco à saúde e segurança ( par. único do art. 20, do RIT).

A legislação não permite que as autoridades de direção venham a conferir aos agentes da Inspeção do Trabalho funções ou encargos diversos dos de sua competência, bem como interferir no exercício das suas funções nem atribuir encargos de fiscalização a pessoas alheias aos quadros (art. 19 do RIT) , não se admitindo o comprometimento de sua autoridade e independência (Conv. 81, da OIT).

Cabe ao agente da inspeção o dever de sigilo quanto a segredo de fabricação ou comércio, ou respectivos processos de exploração, de que tenha conhecimento em decorrência de suas atribuições.

O procedimento administrativo tem início com a lavratura do auto de infração. Constatada a infração, deverá o agente lavrar o correspondente auto, sob pena de responsabilidade administrativa (art. 628 da CLT).

Uma vez lavrado o auto de infração, o autuado tem prazo de dez dias para recorrer. A defesa poderá ser acolhida ou não. Caso o auto seja julgado subsistente, será imposta a multa, sendo o empregador notificado para recolher 50% da multa ou, no mesmo prazo, apresentar recurso.

De acordo com o art. 636, par.1º, da CLT, somente poderá o infrator recorrer, no prazo de dez dias, se recolher integralmente o valor da multa.

Tal exigência dificulta ou mesmo impede que determinado empregador possa recorrer, apesar da flagrante injustiça ou ilegalidade do auto. Nessas situações, alegando ofensa ao art. 5o. inc. XXXIV, da Constituição Federal, é possível impetrar mandado de segurança, pois a todos é assegurado, independentemente de pagamento de taxas, o direito de petição em defesa de seus direitos.

Havia, em São Paulo, entendimento favorável, por parte de alguns juízes, no sentido da desnecessidade de recolher a multa para recorrer. Tratava-se de posição minoritária, pois na 4ª. Região havia Súmula no sentido de que aquele dispositivo da CLT fora recepcionado, sendo esse o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, em Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Há notícias de que, em São Paulo, alguns juízes do trabalho vêm concedendo liminar, autorizando o empregador a recorrer independentemente do recolhimento da multa. Trata-se de exigência incompatível com o amplo direito de defesa, que não pode encontrar obstáculos na esfera administrativa.

Analisando-se os autos de infração, observa-se maior incidência relativamente a registro de empregados (art. 41 da CLT), horas extras (art. 59 da CLT) e trabalho aos domingos e feriados (arts. 67 a 70, da CLT e a própria Lei 605/49), além de mandado de segurança envolvendo recolhimento prévio do valor da multa.

Há grande incidência do art. 41 da CLT não apenas pelo crescimento do setor informal, integrado em parte por empregados titulares de contrato de trabalho sem registro, mas em razão do aumento de trabalhadores que se utilizam de cooperativa ou do regime da pessoa jurídica para trabalhar.

Ainda há certa perplexidade em torno dessa nova competência e escassez de informação nos meios trabalhistas. De qualquer forma, a Instrução Normativa n. 27, nos termos da Resolução n. 126/2005, regulou os procedimentos a serem adotados no processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho.

Todo e qualquer ato da fiscalização sujeita-se à revisão do Poder Judiciário, por força da garantia constitucional do direito de ação, sendo ao acusado garantido o devido processo legal, com os recursos e meios a ele inerentes (CF art. 5º LV).

Segundo o princípio da indeclinabilidade do direito de ação, na ocorrência de lesão ou ameaça de lesão, o ordenamento jurídico, seja no âmbito da lei processual civil comum, seja na hipótese de lei processual especial, assegura a ação pertinente para provocação jurisdicional.

Antes de acionar o Judiciário, pode o autuado defender-se no âmbito administrativo, com direito à ampla defesa e ao contraditório, apresentando sua defesa junto ao órgão local da Administração Pública do Trabalho ou, em caso de subsistência do auto, recorrer ao órgão nacional, como já esclarecido.

De qualquer forma, o recurso ao Poder Judiciário não se limita apenas quando da lavratura do auto de infração ou da cobrança judicial da multa administrativa. Embora sejam os momentos mais oportunos em decorrência do gravame sofrido, poderá o empregador reagir em qualquer fase do procedimento administrativo, inclusive por ocasião da fiscalização ou mesmo antes dela.

Assim, caberá mandado de segurança, inclusive preventivo, para coibir ilegalidade e/ou abuso de poder, ou ação anulatória do auto de infração se houver defeito ou vício insanável, inclusive antes da imposição da multa, ou mesmo ação declaratória de inexistência de relação jurídica de base, como se dá relativamente a suposto vínculo de emprego.

Poderá, por sua vez, o próprio Ministério do Trabalho e Emprego atuar em conjunto com outros órgãos legitimados para a ação civil pública a fim de coibir violação à ordem jurídica, no âmbito do procedimento especial (parágrafo 5º do art. 28, do RIT).

De qualquer forma, culminando o procedimento administrativo com a inscrição da multa na dívida ativa com o ajuizamento, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, de ação de execução, terá o empregador/executado direito à ampla defesa por meio de embargos do executado ou embargos do devedor, nos termos do art. 38, da Lei 6.830. Trata-se de ação incidente no processo de execução.

Ou seja, uma vez ajuizada a cobrança da dívida, a ação ou reação do devedor se dá por meio embargos, onde a defesa é ampla, podendo-se deduzir toda a matéria, desde preliminares até o mérito propriamente dito.

Assim, podem ser enfrentadas controvérsias acerca de incidentes na fiscalização por possível excesso de poder ou arbitrariedade do órgão fiscalizador, passando pelo natural inconformismo com imputação de penalidade, até a incerteza quanto a situações de fato e aplicação da lei ao caso concreto.

Em síntese, sob a ótica da Constituição Federal, são admissíveis todas as ações, seja de conhecimento, seja de execução, bem como cautelares e especiais, como mandado de segurança e ação civil pública, entre outras, dependo apenas do tipo de provimento judicial reclamado.

Ocorre que, em função da origem e natureza do ato – título executivo extrajudicial oriundo do poder público no exercício de ação fiscalizadora, a matéria é disciplinada por lei especial (Lei 6.830/80). Tendo em vista a celeridade processual, a discussão judicial da dívida ativa da Fazenda Pública ficou restrita ao processo de execução, ressalvada a hipótese de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida.

Qualquer lei infraconstitucional que limitar o direito de ação vai de encontro ao preceito fundamental do art. 5º XXXV da Constituição Federal e a ela deve ser negada validade por via concentrada ou difusa de controle de constitucionalidade.

Não é este o caso da Lei dos Executivos Fiscais, pois a concentração da defesa na esfera judicial somente em processo de execução diz respeito apenas quando já houver presunção relativa da liquidez e certeza do título (art 3º) pela inscrição na dívida ativa junto à Procuradoria da Fazenda Nacional.

Antes dessa providência de controle e legalidade do ato (art 2º § 3º), a defesa pode ser exercida de forma ampla, na esfera administrativa ou em juízo. De qualquer forma, nesse interregno, entre a autuação e efetiva constituição da dívida, o acesso ao Judiciário é livre, podendo as partes deduzir a defesa que achar pertinente. Na verdade, nos termos da lei de execução especial, havendo posse de título executivo extrajudicial inadimplido somente resta ao credor recorrer ao Judiciário para desencadear a execução forçada.

Deve-se levar em conta o disposto no parágrafo único do art. 38, da lei em referência (6.830/80). Ou seja, a propositura das ações acima apontadas implica renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa, bem como desistência do recurso eventualmente interposto.

Se é assim, a matéria a ser levada ao Judiciário por meio de ação de conhecimento, como anulatória, declaratória, entre outras, antes da constituição da dívida ativa da Fazenda Pública e não o foi, será admissível nos embargos do devedor.

Quanto às ações especiais referidas no art. 38 da referida Lei de Executivo Fiscal, trata-se de mera enumeração. Nada impede que, diante de condições especiais da ação cautelar, o juiz exerça o poder geral de cautela, por exemplo.

Da constituição do título executivo de dívida fiscal até a sua liquidez e certeza e conseqüente exigibilidade, são praticados atos administrativos, passíveis de defeitos ou irregularidades, se não observadas as exigências legais. O auto de infração pode conter vícios e defeitos na sua elaboração, como ser lavrado sem atentar para os requisitos do ato ou por agente sem competência ou com engano quanto ao real empregador. Tais defeitos podem ser atacados por ação anulatória, o que equivale à ação declaratória de nulidade do ato.

No entanto, se o defeito ou vício se protraem para momento seguinte, qual seja, por ocasião da inscrição na dívida ativa da Fazenda Pública, ação pertinente é a anulatória do ato declarativo da dívida, nos termos do art 38 da Lei dos Executivos Fiscais.

Quem pagou além do devido tem direito de se ressarcir junto à Fazenda Pública, como ocorre quando o empregador recolheu multa além do limite legal e pretende receber o excesso.

Além disso, as dificuldades de adaptação das regras processuais em determinadas circunstâncias, como no julgamento de embargos em execução, nas causas inferiores a cinqüenta OTNs. De acordo com o art. 34, da citada Lei m. 6.830/80, não cabe apelação, apenas embargos de declaração ou embargos infringentes, julgados pelo próprio juiz.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS: SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3a Edição. São Paulo, Editora Malheiros, 1999.

SITES CONSULTADOS:
www.oabsp.org.br
www.tst.gov.br
www.trt02.gov.br

Artigo escrito por Dr. Thiago Ramos Abati Astolfi